viernes, 29 de octubre de 2010
Criminología Crítica y Control Social, El Poder Punitivo del Estado
miércoles, 6 de octubre de 2010
domingo, 14 de diciembre de 2008
LA SOCIEDAD EN PELIGRO EN LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
CAPITULO I
I. ANTECEDENTES TEÓRICOS
La teoría del profesor Jakobs, es inspirada netamente por componentes Filosóficos o como él mismo lo denomina (Jusfilosóficos), para lo cual, toma como referencia la idea de Rousseau “cualquier malhechor que ataque el –derecho social- deja de ser -miembro- del Estado”[1], argumentando que al culpable se le hace morir más como enemigo que como ciudadano. De la misma manera cita a Fichte, “quien abandona el contrato ciudadano en un punto que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por impresión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa en un estado de ausencia de derechos”[2], para quien la ejecución de dicha persona no es una pena, sino solo un instrumento de seguridad[3]. De quienes consiguientemente se aparta, por considerar su pensamiento jurídico penal muy abstracto y radical, en el sentido que separa verticalmente al ciudadano del enemigo, siendo en la realidad el mismo individuo. En relación a estos dos primeros filósofos que cita Jakobs, (Rousseau y Fichte), quienes no contemplan la diferencia entre ciudadano e infractor, pues, argumentan que el solo hecho de ir contra las normas internas de su Estado, ya forman parte de su contrario, esto es, pasa a ser parte del enemigo Desde otra perspectiva, Jakobs esta de acuerdo con Thomas Hobbes, para quien en principio deja al delincuente en su rol de ciudadano, “establece que cada hombre tiene derecho de hacer todas las cosas para conservar la vida…inclusive matar…, teniendo derecho a ser juzgado[4], siendo en casos extremos como en la rebelión (alta traición), pues la naturaleza de este crimen esta en la rescisión de la sumisión[5] , debiendo ser castigados no como súbditos sino como enemigos[6]. Integra al ciudadano en toda su dimensión, aunque continua excepcionalmente tratando al mismo individuo como en ocasiones extremas como un ser sin derecho naturalmente desprovisto de su condición de ser ciudadano cuando se aparta de su sociedad al ir contra el sistema establecido. Asimismo, refuerza su planteamiento con la afirmación que acerca del Estado y el derecho, establece Kant, para quien desde una perspectiva contractual, toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra persona a entrar en una constitución ciudadana[7], sin embargo, siempre habrá individuos que deseen estar al margen o no ser participes de una comunidad, siendo impelido (por usar el término de Jakobs) a la custodia de seguridad, a ellos mismos se le pueden “tratar[…]como un enemigo”[8], quien deja de lado al individuo - ciudadano si solo si este no pertenece a un estado, para quien estos representan una amenaza latente. En este marco, Jakobs, establece que al igual que estos dos últimos autores, el derecho penal del enemigo esta dirigido hacia quienes se desvía por principio, despojándose de su condición de ciudadano, por consiguiente, deja su status y rol de individuo dentro del Estado o su comunidad. Desde esta perspectiva, Jakobs, construye las redes de su teoría del derecho penal del enemigo. Sin embargo, su planteamiento no concluye ahí, pues, busca darle un cimiento científico a su teoría, pues sin ella toda su afirmación recaería en supuesto, o mera hermenéutica subjetiva; por lo que dicho enunciado formaría parte de un engranaje científico, para lo cual recurre a la sociología, desde su enfoque funcionalista de la teoría de la acción social de Talcons Parsons, de quien se dice, influyó en Niklas Luhmann para la construcción de su teoría de los sistemas sociales. Y es Jakobs quien adhiere al derecho penal dicha la teoría, denominada: Derecho penal del Enemigo. Uno de los aspectos que concluye esta teoría, es la influencia que ejerce sobre los sistemas políticos y judiciales de los países, en contra de los potenciales autores de futuras infracciones (dando la sensación de que se tratase de una prevención general desde el derecho penal). De esta manera, destaca la función simbólica de la pena, en cuanto que supone una manifestación de la voluntad de la vigencia del Derecho frente a lo injusto. Si esto es así, se comprenderá fácilmente que Jakobs defienda la aplicación de medidas de seguridad y no propiamente las penas a los enemigos, en tanto sujetos peligrosos con los que no cabe la comunicación, aspirándose tan sólo a su separación. En efecto, para el enemigo la privación de libertad se agota en una desnuda coacción física: que para él carece de significado. La exclusión del enemigo es en realidad “autoexclusión” o “automarginación” hacia lo convencional, en razón al modelo de sociedad, por cuanto se ha convertido a sí mismo en terrorista o ha incumplido de otro modo sus deberes: el orden ofrece una posibilidad de integración de la que esta potencial persona no hace uso. Jakobs, destaca que los ciudadanos tienen un derecho a la seguridad y a exigir al Estado que tome las medidas pertinentes para garantizarlo. La “guerra” a los enemigos tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos: su derecho a la seguridad.
CAPITULO II
II. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
El Derecho Penal del Enemigo de Günter Jakobs su origen se remonta (a mediados de los años ochenta) y en esta convergen dos teorías del derecho, la primera, es el Derecho Penal Simbólico que más allá de pregonar la (rapidéz legislativa en la dación de políticas penales) que pareciera que establece distancia con el derecho penal en la medida que ella representa un medio disuasivo de conductas delictivas, en razón de que aquella se manifiesta de forma latente, tal como lo señala Cancio Meliá[9]. De la misma forma, esta teoría cuenta raíces del Punitivismo (intimidación por el incremento de la penalidad) y que su aplicación en las sociedades es una tradición en el derecho penal. Al preguntarnos a partir de que momento esta teoría comienza a ser materia de debate académico, diremos que todo su corpus teórico, tuvo gran acogida a partir del congreso de Berlín de 1999 que surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos individuales. Diferente fue la reacción crítica entre los juristas alemanes después de la intervención de Jakobs en este Congreso, principalmente por la diferenciación que el autor propone entre el Derecho penal del ciudadano dirigido a personas y el Derecho penal del enemigo destinado a no personas y que es, según Jakobs, necesario para combatir por ejemplo el terrorismo. Asimismo, Manuel Cancio Meliá, seguidor del pensamiento de Jakobs, con toda autoridad manifiesta que el Derecho Penal del Enemigo ha tenido mayor acogida a raíz de los atentados sucedidos el 11 de Septiembre del 2001 en los Estados Unidos. Debe quedar claro, que el pensamiento de Jakobs, no tiene porqué ser vinculado a la teoría política del estado nazi. Este prurito, que funciona al parecer como reacción defensiva ante ciertos enunciados, no parece adecuarse con la realidad del propio sistema punitivo actual, de esto estoy persuadido, tiene más enemigos que los que alcanzó a señalar Jakobs en toda su obra. Por otro lado, está construcción teórica esta orientado al autor y no al hecho, lo cual es extremista, abusivo, ilegítimo y totalmente falto de garantías, ya que considera al individuo cuando transgrede las normas como enemigo, que ha renunciando a su condición ciudadano habitual, y por ende sujeto a custodia para protección de la sociedad, este discurso jurídico, abre el amplio abanico de posibilidades atentatorias y vejatorias contra los derechos humanos (donde todo tipo de represión encuentra su justificación en la llamada “defensa de la seguridad ciudadana”) al poseer como argumentos básicos de existencia, el amplio adelantamiento de la punibilidad (la pena se dirige al aseguramiento frente a hechos futuros, como a la sanción de hechos cometidos) , la exacerbación de la pena, la casi ilimitada protección penal de los bienes jurídicos globales; y la disminución y/o supresión de algunas garantías y principios procesales, por decir lo menos. Aunque Cancio Meliá diga que no se tiene como doctrina atentar contra los derechos humanos. 2.1 Concepto.-
El Derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht). Debe entenderse como el sistema jurídico penal que identifica y pone al margen de la sociedad al individuo (enemigo) peligroso, por lo tanto, dirige las normas jurídico-penal hacia aquellos. Valiéndose para dicho fin en un incremento de las penas y la supresión de garantías jurídicas (procesales). Para Cancio Meliá es un instrumento para identificar al no- derecho penal (D. penal formal). Según Jakobs, el Derecho penal del enemigo se caracteriza de tres elementos: el primero,…se constata de un amplio adelantamiento de la punibilidad,…desde esta perspectiva el ordenamiento jurídico penal es prospectiva (hecho futuro) y retrospectiva (el hecho cometido). Segundo, la penas previstas son desproporcionadamente altas. Tercero, determinadas garantías procesales son relativizadas o inclusos suprimidas[10]. Estas premisas contienen aspectos del derecho penal simbólico y derecho pena. En relación al concepto de individuo y su diferencia con el ciudadano, para Jakobs, los primeros son los integrantes de la criminalidad organizada y grupos terroristas: individuos que han “abandonado” el derecho por tiempo indefinido, lo cual supone una clara amenaza a los fundamentos de la sociedad que constituye el Estado. A la hora de rendir cuentas a los enemigos, el derecho penal clásico (del ciudadano) se muestra inútil. Todas sus garantías y principios básicos carecen de sentido si pretenden ser aplicados a un sujeto que en modo alguno garantiza ni la más mínima seguridad cognitiva en su comportamiento personal. Consiguientemente, el derecho penal del ciudadano define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los ciudadanos de un modo incidental y que -normalmente- son la simple expresión de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que participan desde su status de ciudadanos. Mediante el derecho penal del enemigo, el Estado ya no dialoga con ciudadanos, es decir identifica a quienes no lo son (los individuos), los coloca al margen de toda relación social, y por ende arremete ante aquellos como a sus enemigos, es decir, combate peligros; en él la reacción del Estado se dirige hacia el aseguramiento de seguridad frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos.
2.2 Teoría de Jakobs
Para explicar la teoría del profesor Jakobs, debemos de citar y enunciar las palabras mas frecuentes que se encuentran en su teoría y pasan a forman parte de su constructo teórico. En primer lugar, hace referencia a derecho penal del Ciudadano, que es el individuo común, pero lo que caracteriza a esta persona no tanto es el derecho penal propiamente dicho como regulador de conductas o prevención de ella, sino que una característica de aquella es que es parte integrante de un colectivo social, por tanto, un sector de la sociedad participa de las relaciones sociales; pues, a diferencia del derecho, vista esta anteriormente como una forma de evitar y solucionar conflictos, el derecho penal poco o nada puede hacer para que las relaciones que se van tejiendo por parte de los individuos en la sociedad, pueda disuadir a las personas de los comportamientos ilícitos ó prevenir los delitos, ya que aquella no cuenta con el poder suficiente para determinar cuando una persona cometerá delito o se comportará contraria a la norma, pues aquí el derecho adquiere una connotación pasiva frente a la conducta, y es en este segmento donde aparece en la obra de Jakobs la influencia de la teoría sistémica de Niklas Luhmann. El sistema, es otro componente que forma parte de la teoría de Jackobs, y como hemos venido señalando, toma ésta de la teoría sociológica de Luhmann que se ha hecho conocido para las ciencias sociales por la formulación de la teoría de los sistemas sociales. Otro componente de la teoría de Jakobs es el concepto de acción, del cual se aparta Luhmann y a la vez este copió el término del sociólogo americano Talcont Parsons, quien a su vez lo extrae de la teoría de Max Weber (Teoría de la acción social). Esta palabra le permitió a Jakobs salir del rígido concepto de conducta, pues, a diferencia de ésta, el termino acción denota movimiento, creatividad por parte del individuo, contrariamente de la pasividad que denota la conducta. Otro de los conceptos de Luhmann, a los cuales recurre Jakobs, y quizás el más importante, es el de “comunicación” que vendría a ser el sistema nervioso central de toda su teoría, por comunicación a diferencia de la comunicación tradicional en base a la estructura del mensaje entre el emisor y receptor, Luhmann va más allá de ese tradicional concepto, pues, no tiene en cuenta a la importancia del entorno social que existe conjuntamente con cada sistema; tenemos que tener claro que para Luhmann, la sociedad no existe, lo que existe es la comunicación.”Se entiende la comunicación como síntesis de tres selecciones, como unidad de información, acto de comunicar, y acto de entender, entonces la comunicación se realiza cuando y hasta donde se genera la comprensión. Todo lo demás sucede fuera de la unidad de una comunicación elemental y la presupone…un cuarto tipo de selección seria la aceptación o el rechazo”[11] Asimismo, “Es parte de la comunicación crear una situación social que permita crear una situación social que permita esperar tales situaciones de enlace”[12] En este contexto, el derecho penal del ciudadano es derecho penal, y viene a formar parte de una relación social en nuestras sociedades, siempre y cuando sea una acción social, la misma que para que sea acción desde nuestra orientación tiene que estar orientada hacia un proceso de comunicación. Si es el derecho penal una acción social, parte de un proceso de comunicación que los individuos mantienen en cada posición o status desempeñado. Por otro lado, el derecho penal del enemigo, presenta paralelamente un componente simbólico, que dentro del proceso de comunicación descrito puede ser entendido como un rechazado del proceso de comunicación, pues, habiendo comprendido el mensaje esta fue rechazada, por lo que podríamos deducir que es hacia ellos, el cual esta dirigido el derecho penal del enemigo, pues, esta elección los deja fuera del sistema de comunicación que en palabras de Luhmann seria (fuera de la sociedad). Son los que saldrían del entorno o serian separados de ella (marginados). Otra terminología que cita el profesor Jakobs, es el concepto de enemigo, y señala esta para referirse al sistema punitivo y, de cómo este selecciona reprime y cataloga como enemigos a determinados individuos que realizan acciones entendidas como contrarias a la básica conformación del orden social. La punibilidad de estas conductas en las fases previas de su ejecución caracteriza este tipo de derecho. Para legitimar su posición frente al derecho, el derecho penal del enemigo es el efecto del problema de la comunicación y por consiguiente dichos individuos han decidido dicha acción como real y con conocimiento de causa deben atenerse a la respuesta de la sociedad, por lo que esta los debe de catalogar como sus enemigos. El propósito de la teoría del profesor Jakobs en relación al enemigo, es cercarlo, encasillarlo e incluso ponerlo al margen de todo circuito social para que de ahí no se mueva, por que si así no fuera, todo el derecho penal común desaparecería contaminado por el enemigo haciendo fenecer al propio Estado de derecho. Este desborde del que Jakobs, lo vemos cotidianamente en la sobre población carcelaria, en el alto índice de criminalidad, pero debemos criticar ése tipo de solución de fácil pronostico que obedece a una lógica propia del sistema liberal; pues, valga verdades pocas personas se resignaran a convivir con el propio derecho penal del enemigo rondando nuestros humildes hogares. No podemos aceptar esta bipolaridad de derechos, es decir una vez que el derecho del enemigo se traduzca en leyes[13], aceptarlo y pretender hacer una “isla” de donde no se pueda salir, llegando al autoritarismo jurídico. En este aspecto ulterior es donde la teoría Jakobiana recae en el positivismo de corte punitivo pues recurre al tradicional derecho punitivo para aplicar todo el rigor del Estado (por medio del derecho) hacia los individuos, considerados como una real amenaza, aplicándose normas especiales y carentes de todo contenido y principio constitucional y humanista. De ser así deberemos cruzar los dedos para que algún día esas normas penales para enemigos no nos seleccionen como su objetivo de represión. A manera de recapitular lo señalado al inicio de este esbozo y lo afirmado en torno a la inconsistencia de la teoría de Jakobs debo añadir que a la actualidad esta teoría es utilizada en Occidente (EE.UU.) sino recordemos lo sucedido en la ciudad de Nueva York con la aplicación del plan “tolerancia cero” que se le atribuye como creador a Bill Bratton (Jefe de policía de New York), pero en realidad su ideólogo y creador fue el propio sistema de política criminal de EE.UU., siendo su representante Charles Murria, “era un politólogo desocupado de mediocre reputación. El Manhattan Institute le ofreció treinta mil dólares y dos años de tranquilidad para escribir Losing Ground: American Social Policy, 1950-1980”[14] , que es un manual para combatir la delincuencia, partiendo de un principio de eliminar las ayudas sociales a la población que hace uso de ellas, en vista que el Estado debe hacer que esa masa de población genere sus propios ingresos, sin perjudicar las arcas del Estado, además en dicho sistema quien es bendigo es por que así lo ha decidido, no debiéndose reforzar dichas conductas. Desde este contexto nace el teoría de la tolerancia cero, que también ve al individuo que practica conductas ilegitimas como un enemigo, pero su representante no tiene una idea clara de cómo deviene un delito pues manifiesta lo siguiente,"La causa del delito es el mal comportamiento de los individuos y no la consecuencia de condiciones sociales".[15] Por lo que podemos afirmar que esta teoría se relaciona bastante con la teoría del profesor Jakobs, ambos consideran al delincuente como enemigo; y que Loi Waquant señala esta ideología de la tolerancia cero como poco científica y humana. Por lo que un ejemplo de su aplicabilidad del derecho penal del enemigo en características similares a la teoría que hemos tratado de explicar en esta síntesis, se refiere a lo acontecido en los últimos veinte años en la sociedad Estadounidense, y que en estos últimos años han querido copiar como doctrina los países Latinoamericanos, asimismo en nuestro país, siendo una de sus manifestaciones el sistema de seguridad ciudadana adoptado por el sistema de serenazgo y videos cámaras, a todo ello la demanda por mayores penalidades para los infractores. Aunado a ello tenemos los reportes de los abusos reportados por tanta represión en la ciudad. El derecho dividido en ciudadanos e indeseables se remonta a las antípodas mismas de la civilización. Por cierto que, hubo otras épocas pasadas en donde se verificó un crecimiento desmesurado del sistema penal. Sin embargo, en muchas ocasiones este expansionismo respondió a causas muy diversas a las que, ahora lo explican. En efecto, muchos de los casos en que se registraron incrementos legislativos en materia penal se vincularon, en períodos históricos anteriores, a la existencia de gobiernos totalitarios que buscaban, en el sistema penal, un instrumento de control político e ideológico[16]. Es decir que la utilización del derecho penal pareciera no ser de esta época exclusivamente. A todo ello Emilio Durkheim, señaló como parte de sus investigaciones en relación al derecho, que el derecho de las sociedades antiguas o antes de la edad media el fin de la pena era muy represivo, sin embargo en las sociedades modernas el fin de la pena vendría a ser restitutiva, todo ello en razón a los tipos de sociedades que estableció: sociedades con solidaridad mecánica y solidaridad orgánica
CAPITULO III
3. EL ENEMIGO Y SU RELACION CON EL DERECHO PENAL EN LA SOCIEDAD LIBERAL
Para situarnos en un contexto critico, revisemos el testimonio que en razón a la teoría del derecho penal del enemigo realiza uno de los grandes tratadistas contemporáneos del derecho penal, el Profesor español Dr. Santiago Mir Puig, a quien en una entrevista concedida cuando estuvo de paso por Argentina, invitado por el Departamento de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional de La Matanza para exponer en el Primer Seminario Internacional de Derecho Penal, el especialista español criticó la tendencia internacional de endurecer las leyes penales, destacó la importancia de una actuación eficaz de la policía y aseguró que el éxito del derecho penal no hay que medirlo respecto de los delitos que se cometen, sino de los que no se cometen. Reproduciremos solo dos de las preguntas realizadas al maestro para darnos cuentas su posición frente a estas medidas de seguridad planteadas por la teoría del profesor Jakobs. -¿El derecho penal puede contribuir a una mayor seguridad en la sociedad? -Diría que no. No es su función, y ahí está la confusión de la gente. El derecho penal no acabará con la delincuencia ni podrá evitar que crezca, pero sí es cierto que, sin derecho penal, posiblemente habría muchos más delitos. El éxito del derecho penal no hay que medirlo respecto de los delitos que se cometen, sino de los que no se cometen, es decir, con relación al sentido de protección contra los delitos que otorga. De hecho, muchísimas personas no cometen delitos porque hay un derecho penal. Porque reconozcámoslo: Dios está un poco lejos. Lo primero con que se encuentra uno es con las consecuencias aquí en la Tierra. La pena de prisión, que es el centro de nuestro sistema penal, es la única amenaza que la gente toma en serio. -¿Una policía eficaz reduce el número de delincuentes? -El tema número uno de la política penal actual es conseguir una policía no corrupta, que no genere delitos. La policía tiene que actuar dentro de la legalidad y no generar delincuencia. Es mucho más eficaz una policía que funcione descubriendo delincuentes que poner más pena al mismo delito; si pongo más pena y no lo persigo no sirve para nada. Ahora, ciertamente, es más barato, porque aumentar una pena es barato. Por eso todas las campañas políticas tienen plataformas de derecho penal en sus agendas. Todos los políticos prometen la solución. Efectivamente, los partidos comprenden que es un punto que interesa a la población y que hacer promesas en ese sentido les va a dar votos. Lo hacen los partidos de izquierda y de derecha. Digamos que es una manera bastante segura y barata de ganar votos. Los electores están sensibilizados porque o son víctimas de delitos o tienen miedo de serlo. A la gente le impacta mucho cualquier noticia sobre delitos violentos. Prestan mucha atención a la noticia que se da sobre eso. Los medios tratan de informar sobre esto porque saben que esto vende. El miedo es una pulsión muy importante del ser humano y ahí está, amplificando el problema.[17] Por otro lado, y a modo de referencia de lo expresado por el profesor Mir Puig, podemos afirmar que la teoría de Jakobs tiene gran relación con la ideología política liberal Norteamericana representada por el filosofo Leo Strauss, para quien los hombre en la sociedad pueden ocupar solo tres estratos: “sabios”, “señores” o “gentiles” y “vulgo” [18]. Pues Strauss piensa al igual que platón que el gobierno solo puede ser dirigido por los primeros (los sabios), de ahí deviene su pensamiento político de manipular al vulgo para poder gobernar, en ese escenario implantar políticas represivas hacen pensar en un orden, y bien para nuestro autor la verdad política es mentir diciendo la verdad (en palabras de Al- Farabi), que a la actualidad conllevan a escenarios de conflictos entre los ciudadanos y los llamados enemigos (en políticas publicas ”los delincuentes comunes”; en política Internacional ”el crimen organizado de estupefacientes y el terrorismo”) y como es sabido estas han trascendido las fronteras Norteamericanas en materia de seguridad. En política delictiva tenemos al conocido Plan Bratton. Desde un panorama general, la teoría del Derecho penal del enemigo se viene aplicando a lo sucediendo en los Estados Unidos. Lo más grave es que se vuelva a legitimar la guerra como estrategia para resolver problemas. Después de las Guerras mundiales parecía que la guerra ya no se podía utilizar como estrategia de solución de conflictos. Hoy se habla de guerra contra la droga, guerra contra el terrorismo, hasta llegar a la guerra entre países. Esta estrategia que los geopolíticos refieren como seguridad Internacional tiene como sustento doctrinario repetimos la filosofía de Leo Strauss. De esta manera, se concluye que el planteamiento de Jakobs no tiene nada de original para el contexto social y político, y como refiere nuestro capitulo, la teoría del derecho penal del enemigo se relaciona en el contexto de la política liberal del sistema capitalista. En la seguridad publica internacional, el siguiente pensamiento “La combinación entre democracia formal, economía liberal y trivialización de la vida, terminaran según Schmidt y Strauss, destruyendo la política y convirtiendo la vida en un entretenimiento. En realidad Schmidt y Strauss coinciden en percibir la política como un conflicto entre grupos enemigos dispuesto a competir y luchar hasta la muerte”[19] Esto es el antiguo precepto de Maquiavello cuando establece que entre estados y en política no existen amigos entendida deductivamente en la doctrina americana, sin embargo, “El ser humano para Strauss, lo es si solo esta dispuesto a luchar, vencer, o morir. Y es entonces cuando llegamos a la noción de guerra, a su necesidad y a su ineluctabilidad. La guerra sustrae de las comodidades y de la modernidad y, finalmente, termina restaurando la condición humana”[20]. “Desde la perspectiva Straussiana, la paz es algo negativo y la guerra lo positivo…”[21]. Esta doctrina es propia a la sociedad norteamericana, cuyo mensaje es no construir la paz, pues finalmente lo conduciría al abismo, sino, es mejor conducirla hacia una guerra permanente, pues así el objetivo final no seria alcanzado (La paz).
3.1 Donde está el enemigo en el derecho penal
Como hemos venido afirmando, la teoría del derecho penal del enemigo considera que los enemigos son los que actúan en contra y al margen del derecho penal y del sistema social, en consecuencia, para nuestro análisis vendrían a ser: la delincuencia común, los terroristas, los narcotraficantes, los violadores, los secuestradores, etc. Si bien es cierto, el concepto de enemigo de Aristóteles influyo más en Strauss que en el propio Jakobs, de quien influyo más el concepto de ciudadano-enemigo dado por Kant y Hobbes, pues como este último lo señala, se aparto del concepto de enemigo que refiere Fichte y Rousseau por considerarlo muy represivo y abstracto, ya que descalifica a los individuos del estatus de ciudadanos.
3.2 Originalidad de la teoría y su vigencia
Como lo hemos venido sosteniendo, y es necesario precisar que esta tendencia doctrinaria no es nueva, teniendo en cuenta que por el momento histórico que se creo esta teoría (1985) el profesor alemán Günter Jakobs, que fue quien la ideó y propulsó, teniendo la visión de que sea útil ante una limitada e ineficaz situación en un estado de derecho ante un crecimiento del delito en perjuicio de las sociedades (Estados). Por consiguiente, hemos tratado de demostrar la influencia iusfilosoficos y sociológico de la teoría Jakobsiana, pues ella se puede dividir en dos épocas históricas: siglo XVII Y XVIII (La filosofía de la edad media); siglo XX y XIX (con la filosofía de Strauss y sociologismo de Luhmann ). Dejamos a criterio de los lectores para establecer sus propias conclusiones en función a la originalidad y la utilidad como la validez de dicha teoría.
3.3. Legitimidad y peligrosidad en de la teoría
Cabe indicar que en la fuente originaria de la teoria de Jakobs establece que el derecho penal del enemigo es derecho penal que no es contraria a los derechos universales (DDHH), es aquí donde encontramos un pleonasmo teórico, como ir contra de los que considera enemigos sin cometer violaciones a los derechos humanos, pues el derecho penal del enemigo a pesar de ser un derecho simbólico establece efectos reales. Además, señalamos que al ser instaurada en un Estado se convierte en legal porque su política se positiviza en su ordenamiento jurídico penal. Pero al violar principios y garantías propias del derecho penal se convierte en ilegitima, ya que empieza a regir en sentido contrario a un estado de derecho; lo cual amerita la constante vigilia en defensa de la no violación, además, de los derechos fundamentales. Este desborde del que Jakobs habla lo vemos cotidianamente, pero debemos criticar ése tipo de solución simplista que se resigna a convivir con el propio derecho penal del enemigo rondando nuestros humildes hogares. No podemos aceptar esta bipolaridad de derechos, es decir una vez que el derecho del enemigo se traduzca en leyes[22], aceptarlo y pretender hacer un cerco donde no se pueda salir e incluir a los ciudadanos comunes. Demos de recordar que para Niklas Luhmann, el derecho no es un instrumento de resolución de conflicto, sino todo lo contrario, es generadora de conflicto; en consecuencia, las medidas de seguridad que se implementan para atemorizar a la ciudadanía a no cometer delitos, se dan contrariamente, como en los casos propios del derecho civil y sus controversias generadas por la propiedad, de la misma forma el derecho penal al ser aplicadas crea nuevos conflictos: entre internos, internos - custodios, internos - sociedad, denunciantes y denunciados, entre otras formas. Sin embargo, se podrá regular las conductas en la medida que en el entorno el sistema se adapte a ella en razón a una autopoiesis. Pero haciendo una análisis concienzudo del texto citado cabe preguntarnos ¿Es diferente la situación actual a la de los gobiernos totalitarios que buscaban en el sistema penal un instrumento de control político e ideológico?, ¿en que se diferencia esta identificación a la realidad actual? me permito disentir con la presente tesis jakobsiana, ya que entiendo que existen hoy en día, y en eso ha puesto su mirada Jakobs al señalar sobre el derecho penal del enemigo, gobiernos que pretenden imponer a través del derecho penal, o mediante acciones que el derecho penal conciente, un control ideológico hegemónico. Es decir una política criminal hecha para enemigos.
3.4. La realidad de la normatividad penal peruana
Las estadísticas nacionales establecen que los delitos han ido en aumento cada año. Asimismo, las estadísticas penitenciarias refieren que la población penal ascendió a 40,256 en el mes Julio del 2008. En este contexto, tanto nuestra constitución política, el código penal y el código de ejecución penal, establecen la resocialización del penado, así como también en los últimos años se han establecido medidas que han penalizado nuevas conductas, incrementado las pena por nuevas leyes que han modificado el código penal sustantivo. La participación de lo que aquí se llama seguridad ciudadana, es lo que se denomina las medidas de seguridad represiva que el Estado impone para combatir el delito (la policía y la policía municipal). Asimismo, se han venido exportando sistemas de seguridad pública como es el caso del plan tolerancia cero anunciados por el Municipio de Lima en el año 2000, como su inclusión algunos distritos exclusivos de Lima. Todas estas medidas ocasionara entre otras que el sistema penitenciario nacional colapsen en su capacidad de albergue, sino sucedió ya, es que el Estado casi no invierte en la ejecución de la pena, siendo uno de los planteamientos más cercanos a ello es la propuesta del ejecutivo a optar el sistema de tercerización para el sistema penitenciario.
Notas de Página.
[1] Rousseau “El contrato Social”, 1959, pág. 33 Libro segundo, capitulo V. [2] Fichte en Jakobs, G. “Derecho Penal del Enemigo”. 2003, pág. 27 . Edit. Civitas. Madrid [3] Idem [4] Hobbes, “El Leviatán “. 1984, pág. 237 y ss. (Capítulo 28). [5] Ibidem, pág. 242 . (Capítulo 28). [6] Idem. (Capítulo 28). [7] Jakobs, G. “Derecho Penal del Enemigo”. 2003, pág. 30 y ss. Edit. Civitas. Madrid. [8] Idem. [9] Citando a Silva Sánchez, refiere que desde el punto de vista critico en relación al Derecho Penal Simbólico, los agentes políticos persiguen el objetivo de dar la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido (Función Latente). Ver Cancio Meliá “Derecho penal del Enemigo”. 2003, pág. 68. [10] Jakobs, Gunter , “Derecho penal del enemigo”. 2003, pág. 81 - 82 . Edit. Civitas. Madrid. Citado por Manuel Cancio Meliá, en : Derecho penal del enemigo, pág. 81 [11] Niklas Luhmann, “Sistemas sociales”. 1998, pág. 148. Edit. Anthropos. España. [12] Idem. [13] Como lo ha hecho la reforma Blumberg, que ha plasmado en ley el derecho penal del enemigo, y no debemos olvidar los proyectos de ley en danza, como ser la esterilización de los delincuentes sexuales, o su sistematización en listas negras llamadas “Registros” que pretenden hoy en día no solo catalogar condenados por delitos sexuales, si no también a los procesados (con principio de inocencia intacto). [14] Loi Waquant “ Las cárceles de la miseria” 2000, pág. 26. Edit. Manantial. Buenos Aires. [15] "Tolerancia cero' para Buenos Aires: Bill Bratton, el creador de la reforma de seguridad de Nueva York, vino a trabajar en un proyecto similar para Nueva Dirigencia", en La Nación, 17 de enero de 2000. Para una refutación devastadora y definitiva. Extraido de: Loi Waquant “ Las cárceles de la miseria” 2000, pág. 11. Edit. Manantial. Buenos Aires. [16] Cfr. Ramón Ragués I. Vallés, Retos actuales de la política criminal y la dogmática penal, en Pensamiento Penal y Criminológico, Año IV, Nº 6, 2003, p. 240. [17] Entrevista al Dr. Santiago Mir Puig, en su estadía en el Departamento de Derecho y Ciencia Políticas de la Universidad Nacional de La Matanza para exponer en el Primer Seminario Internacional de Derecho Penal. Documento de Internet : http://www.derechopenalenlaweb.com/2008/02/entrevista-al-dr-santiago-mir-puig-no.html, consultado el 13-11-2008’ a las 15:00 hrs. [18] Ernesto Milá “Lo que está detrás de Bush”, Corrientes ocultas de la Política de los EEUU. 2004, pág. 44. Producciones y Representaciones Editoriales. España. [19] Ernesto Milá “Lo que está detrás de Bush”, Corrientes ocultas de la Política de los EEUU. 2004, Pág. 45. Producciones y Representaciones Editoriales. España. [20] Ibidem. pág. 45. [21] Idem. pág. 45. [22] Como lo ha hecho la reforma Blumberg, que ha plasmado en ley el derecho penal del enemigo, y no debemos olvidar los proyectos de ley en danza, como ser la esterilización de los delincuentes sexuales, o su sistematización en listas negras llamadas “Registros” que pretenden hoy en día no solo catalogar condenados por delitos sexuales, si no también a los procesados (con principio de inocencia intacto).
sábado, 1 de noviembre de 2008
CONFERENCIA MAGISTRAL SOBRE CORRUPCION
domingo, 26 de octubre de 2008
DECONSTRUCCIÓN DE LA RESOCIALIZACIÓN
Junio, 2007
La reincorporación del penado a la sociedad: Entelequia ó Utopía
Por: Soc। Joel R. Díaz Roldán
En el año 1997, la población penal en el Perú ascendía a 24,297[1] internos, en el 2000 a 27,734[2], el 2005 a 33,010[3], a la actualidad esta cifra ha registrado un aumento significativo, llegando a 39,918[4] en el mes de agosto del 2007. De este último periodo ha transcurrido aproximadamente dos años para que el incremento de la población penitenciaria haya crecido en: 6,908 internos. Situación que nos indica que el tratamiento y la política penitenciaria, aplicadas en los periodos de gobierno inmersos en dichas épocas, nada o poco han hecho para resolver el problema de la resocialización del interno en los establecimientos penitenciarios del país. La ideología del tratamiento penitenciario, para muchos, se encuentra en crisis, pues, en los establecimientos penitenciarios es insuficiente lo que se ha hecho a favor de la resocialización del penado. La realidad confirma que es más probable que una persona interna en uno de estos centros, al salir en libertad, continué desarrollando sus actividades pasadas con mayor éxito, ya que en dichos establecimientos es donde encuentran mayores redes sociales que le aseguran mejor éxito en la comisión de delitos; de ello se desprende que la cultura del delito se encuentra enraizada como una organización informal al interior de la prisión[5]. El inicio de estas redes sociales, tiene un origen externo al recinto carcelario, dadas por las posiciones sociales conocidas como “el barrio”; pues, son en estas donde se empieza con las primeras relaciones sociales de la cultura delictiva. Este aspecto de nuestra realidad socio-jurídica nos invita a analizar la resocialización desde la perspectiva de nuestra Legislación Penitenciaria actual y la práctica del tratamiento producto de ella. Para lo cual, debemos entender por normatividad penitenciaria, al conjunto de normas dictaminadas por el Estado con la finalidad de conducir el régimen penitenciario con el objeto de reincorporar al interno en la sociedad; por tanto, esta lógica nos indica que si no se cumple ésta, es entre otros factores, porque existen inconsistencias reales en la teoría que la sustentan. Al tomar como premisa la misión resocializadora que tiene el Instituto Nacional Penitenciario (INPE), como organismo publico descentralizado, podemos señalar que el eje central de dicha problemática se inicia con el objetivo de la: reeducación, rehabilitación y reincorporación del interno a la sociedad[6], la cual, es de difícil medición, más aún cuando dicha institución no cuenta con un registro de internos o ex -internos a los que pueda catalogar como reincorporados a la sociedad. En consecuencia, la actual orientación socio-jurídica no se apoya en argumentos científicos sólidos para producir la tan ansiada reincorporación del interno a la sociedad, y por lo tanto, pierde consistencia y objetividad. Por lo que jurídicamente, la doctrina donde descansa la misión del INPE, estaría lejos de la realidad y no pasa de ser más que una Entelequia[7] ó Utopía[8]. La tríada de la resocialización tiene su origen en el país en el D.S. Nº 97 del 16 de agosto de 1937 que aprueba el Reglamento de la Penitenciaria Central del Lima y establece en el Art. II: “El tratamiento de los penados será humanitario y científico y estará orientado de acuerdo con la criminología dentro del Sistema Progresivo y hacia la readaptación social”[9]. Es con el Decreto Ley 17581[10], donde se estipula que el régimen aplicable a los condenados, cualquiera fuese la pena, sería el régimen penitenciario progresivo; de aquella, es donde deviene el modelo de tratamiento penitenciario[11] adoptado también como sistema progresivo, Art. IV del Título preliminar CEP D. Leg. N° 654 (1991) y su Reglamento, articulo 97º (2003). Debemos destacar que resocializar al penado hoy en día, ha sido producto de todo un proceso por humanizar y entender que la pena como castigo no es suficiente para lograr cambiar las conductas de aquellos sujetos; pues, recordemos que anteriormente, la sociedad utilizó medidas represivas severas contra todos los tipos de delito, de aquellas podemos señalar como la más drásticas a la pena de muerte, así como la recordada Ley del Talión. Al respecto, el sociólogo francés Emile Durkheim (1889), explica como se pronunciaba la sociedad ante los casos de conductas delictivas suscitadas. El tipo más primitivo de sociedad, caracterizado por la “solidaridad mecánica”, y las sociedades más modernas, se caracterizan por la “solidaridad orgánica”[12]. En relación al derecho Durkheim, afirmaba “Que una sociedad que presenta solidaridad mecánica se caracteriza por su derecho represivo […] como la totalidad de sus miembros suele creer en una moralidad común […]. Aquí el trasgresor suele ser severamente castigado. A diferencia de una sociedad con solidaridad orgánica, se caracteriza por su derecho restitutivo. La pena es implantada para que se restituya la falta o que la misma ley recompense a quienes han resultado perjudicado por sus acciones”[13]. Es así que en las sociedades modernas la pena adquiere un fin preventivo, esta prevención para la ciencia jurídico-penal se divide en: “Prevención General” y “Prevención Especial”. La primera, esta dirigido a toda la sociedad en general (en el ámbito geopolítico propio), con el propósito de impedir que se cometan en el futuro acciones punibles[14]; la segunda, “sostiene que las penas buscan la prevención del delito respecto del autor que cometió el ilícito penal, es decir, la prevención de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializando o rehabilitando al delincuente […]”[15]. Aquí interviene el tratamiento penitenciario. De esa misma manera, la doctrina jurídica establece que la resocialización es consecuencia del fin de la pena, tal como se esforzó por señalarlo C. Beccaria y es por ello que, a la actualidad, las sociedades Post modernas o informacional, para utilizar frases del sociólogo Manuel Casttels, la pena adquiere un matiz mixto (retributiva-preventiva), razón por la cual, Roxín elabora su famosa “teoría dialéctica de la unión”[16], aquí la pena se manifiesta en su total dimensión, para la cual une las diversas teorías: retributiva-preventiva, en conformidad al orden secuencial del delito: a) El momento de conminación legal(Prevención General) b) El momento de la determinación judicial (periodo en el cual se esta procesando al inculpado, donde prima la retribución absoluta) c) El momento de ejecución (cuyo fin es la resocialización; tiende a la prevención especial)[17]. Respecto a la finalidad de la teoría de la pena, el código de ejecución penal, hace mención a la reincorporación del penado a la sociedad, la cual, sostiene su consistencia teórica en dos conceptos centrales: reeducación y rehabilitación; diremos que estas dos hipótesis, si bien, han sido estudiadas en el ámbito internacional, sus resultados no han sido muy consistentes y convincentes; y mucho menos empíricamente demostrables, siendo la reincidencia un hecho no muy favorable en los sistemas penitenciarios latinoamericanos, pues, las estadísticas demuestran que la población penitenciaria se ha incrementado en el país. Todo esto indica, que los conceptos centrales que sustentan la política penitenciaria van perdiendo efectividad, y pasa de una formulación inicial cuasi-científica, a ser un argumento propio del conocimiento común, no lógico y por ende no científico. Para comprender mejor lo que intentamos plantear, indicaremos que el sistema de ejecución penal conceptúa la reeducación, como un conjunto de técnicas educativas destinadas a potenciar las facultades intelectuales, desde una perspectiva liberadora; y la rehabilitación, como un procedimiento empleado desde las disciplinas científicas aplicadas para el restablecimiento o recuperación de la persona que ha transgredido las normas o que presenta conductas delictivas; la primera, refiere brindar herramientas académicas y técnicas para liberar la mente hacia nuevos conocimientos; la segunda, hace referencia a un restablecimiento integral del ser (cambio de un estado anterior a otro, por consecuente mejor, si no en su totalidad al menos en parte); por lo tanto, es difícil señalar con precisión y aventurarnos a validar estos conceptos que nos aseguren un infalible método de reincorporar al interno a la sociedad. Por consiguiente, la resocialización como principio de la ejecución penal, debería llevar mayores esperanzas a todas aquellas personas que se encuentran intramuros, pues, de todo ello se desprende la síntesis siguiente: no es científico determinar la resocialización del delincuente, porque no se conocen los medios infalibles que permitan y aseguren un optimo resultado; razón por lo que en otros escenarios, el sistema de ejecución penal tiene como misión “ofrecer oportunidades” en vez de resocializar al interno, por lo ambicioso que implica el termino y las pocas posibilidades de evaluar si ello se produce o no. Aquí el tratamiento debería proporcionarse en forma voluntaria al penado, y no estar condicionada a beneficios penitenciarios, pues, dicha condición adquiere para la subcultura carcelaria un significado subjetivo en el imaginario colectivo del penado, pues los beneficios representan un hecho de naturaleza oportuna, no para su reincorporación, sino más bien, para el desarrollo de sus actividades extramuros (delito), pues, muchas de las actividades que practican en el interior de los establecimientos penitenciarios no pasan a ser más que un actitud y expectativa favorable hacia dichas actividades[18], si tenemos en cuenta que las condiciones de las redes del entorno social de dichas personas son desfavorables, pues en este contexto, poner en practica las pocas actividades aprendidas, no son reales, por lo que esta condición es poco favorable para los fines de la resocialización.
Bibliografía 1) Bramont-Arias Torres, Luís Miguel. Manual de Derecho Penal – Parte General. Lima: Edit. EDDILI, 2002. Págs. 98, 101,104-106. 2) D. L. Nº 654 Código de ejecución penal. Lima: Edit. Jurista Editores, 2006. pág.607. 3) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, p. 1534, España, 2001). 4) Instituto Nacional Penitenciario. Compendio de Investigaciones INPE 2002-2003, Lima: Edit., Alpha Graphs. Pág. 151. 5) INPE. Oficina de estadística. 2000-2005, Lima. 6) INPE. Boletín estadístico mensual. Agosto 2007, Lima. (s. pág,) (s. ed.) 7) Otarola Medina; Lucía; “Ejecución Penal y Libertad”, Imprenta Valdivia, Lima 1989, Págs. 73, 80 8) Ritzer, George. Teoria Sociológica. Trad. Maria Teresa, Casado Rodríguez. Madrid: Ed. MacGraw-Hill/Interamericana de Espana,1993. p. 214; extraído de:Durkheim, Emile,”La división del trabajo social”. Otros
